대한민국에서 헌법소원 심판은 2009년에 마지막으로 이루어 졌다.
[사건의 개요]
헌법소원심판 청구인은 2009년 1월 말 대마초 1.5그람을 3회에 걸쳐 ‘마약류 관리에 관한 법률’에 의거 처벌을 받게 되었고 의정부지방법원에서 유죄 판결을 선고 받고, 항소한 후 ‘마약류관리에 관한 법률’ 제 61조 제1항 제 8호, 제3조 제 11호가 헌법에 위반된다며 위헌법률 심판제청을 하였으나, 법원이 기각하자 이 사건에 대하여 헌법 소원 심판을 청구하였다.
[청구인의 주장]
가. 대마초의 흡연을 금지하는 목적은 대마초 흡연으로 인한 보건상 위해를 방지하려는 것인데, 대마초 단순 흡연은 중독성, 유해성, 환각성, 사회적 위험성이 없으므로 이 사건 법률조항에 대해서는 입법목적의 정당성을 인정할 수 없다. 대마초에 대해 강력한 규제 정책을 편 미국보다 관대한 정책을 사용한 네덜란드가 오히려 마약 규제에서 훨씬 더 큰 효과를 거두었다는 점을 감안할 때 이 사건 법률조항은 방법의 적정성도 인정되지 않으며, 단순 대마 흡연 행위를 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 처벌하는 것은 침해의 최소성에도 위반된다. 그리고 중독성, 유해성, 환각성, 사회적 위험성이 없는 대마초의 사용 규제를 통해 실현하려는 보건상 위해 방지 또는 사회적 위험성 제거라는 공익은 매우 작은 반면, 그 규제로 인해 침해되는 사익은 훨씬 크므로 법익 균형성에도 반한다. 따라서 이 사건 법률 조항은 과잉 금지 원칙에 위반되어 헌법 제 10조 에 의해 보장되는 일반적 행동 자유권을 침해한다.
나. 범죄와 처벌은 적정한 균형을 이루어야 하고 처벌의 필요성이 인정되어야 하는데, 대마초를 단순 흡연하는 행위는 흡연자의 신체에 중대하고 심각한 침해를 발생시켜 사회윤리에 반하는 것이 아니고 사회질서에 해를 끼치는 것도 아님에도 불구하고, 대마초 단순 흡연을 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 것은 범죄의 죄질과 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹할 뿐만 아니라 그 필요성도 인정되지 아니하므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
다. 술이나 담배와 비교하여 중독성과 유해성이 약하고 환각성도 없어 사회적 위험성이 없음에도 불구하고 대마초의 흡연을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 형사처벌조항이 없는 음주자나 담배흡연자에 비해 대마흡연자를 합리적인 이유 없이 차별취급하는 것일 뿐만 아니라 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것이어서 평등원칙에 위반된다.
라. 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다고 규정한 헌법 제 36조 제 3항에 따라 국민은 국가에 의한 건강 침해에 대해서는 그 배제를 요구할 수 있고, 자신의 건강 유지에 필요한 국가적 배려를 요구할 수 있는데, 대마초는 정신적, 신체적으로 여러 의약적 효과가 있음에도 의학적 목적에 의한 것인지를 불문하고 일률적으로 대마초의 흡연을 금지하는 것은 헌법 제 36조 제 3항에 위반된다.
[판단]
가. 일반적 행동자유 침해 여부 및 책임과 형벌 간의 비례원칙, 평등원칙 위반 여부
<1. 행복추구권의 침해 여부
헌법 제 10조에서 “모든 국민은 인간으로서 의 존엄과 가치를 지니며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”고 규정하고 행복추구권을 보장하고 있어, 인간으로서 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위해서 누구나 자유로이 의사를 결정해 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 한다.
일반적으로 행동 자유권은 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함되고, 가치있는 행동만 보호영역으로 하는 것은 아닌 것인바, 개인이 대마를 자유롭게 수수하고 흡연할 자유도 헌법 제 10조의 행복추구권에서 나온 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다. 이 사건 법률 조항은 대마 흡연과 수수를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 가함으로써 청구인의 행복추구권을 제한하고 있다.
마약류관리에 관한 법률 제 1조는 “마약 · 향정신성의약품 · 대마 및 원료물질의 취급 · 관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민 보건 향상에 이바지 함을 목적으로 한다”고 규정, 대마의 사용은 다른 범죄로 이어질 가능성이 있으므로 그와 같은 사회적 위험성을 예방 또는 제거할 필요도 있다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위와 같은 입법목적은 그 정당성을 인정할 수 있다.
대마의 내성과 의존성 때문에 과태료와 같은 행정벌로는 그 규제 효과를 기대하기 어렵고, 대마 사용자가 대마 흡연에 그치지 않고 필로폰 등 더 강력한 마약을 사용하게 될 가능성이 높을 뿐만 아니라 환각상태에서 다른 강력 범죄로 나아갈 위험성도 있으므로, 이 사건 법률 조항이 대마의 흡연과 수수를 금지하면서 그 위반자에 대하여 징역 또는 벌금 형으로 형사처벌하는것은 국민 보건 향상 및 사회적 위험성 예방이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 위한 조치로서 그 방법이 적정하다. ··· 생략
대마의 사용자가 흡연 행위를 한 후 그에 그치지 않고 환각상태에서 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없고, 실제로 혼자 또는 집단적으로 대마를 사용한 후에 강력 범죄행위로 나아간 사례들이 보고되고 있는 점을 고려하면, 대마의 흡연 행위가 법 제2조 제 4호 가목 소정의 향정신성의약품 원료식물의 흡연 등의 행위 보다 사회적 위험성 면에서 결코 약하다고만은 할 수 없다. 따라서 대마의 흡연행위를 향정신성의약품의 그것보다 반드시 낮게 처벌하여야 하는 것은 아니다. 다만 일반적인 위험성 측면에서는 가목의 향정신성의약품 원료식물이 대마보다는 높기 때문에 법정형을 같게 정함으로써 생기는 불합리성을 교정할 필요성이 생기는데, 적절한 법정형의 폭을 정하여 여러 가지 가변적인 상황에 대처할 수 있도록 하면 될 것이다. ··· 생략
나. 평등원칙 위반 여부
대마는 0.1밀리그램만으로도 환각 상태를 일으킬 수 있는 테트라하이드로카나비놀(THC) 성분을 함유하고 있고, 대표적인 발암 물질인 타르를 담배보다 더 많이 함유하고 있으며, 필터 없이 깊게 들이마시는 대마초 흡연 방법 때문에 폐가 발암 물질에 노출되는 정도가 훨씬 심하고, 대마 흡연 후 운전을 할 때는 사물인지 능력과 판단 능력이 둔화되어 일반 운전자에 비해 교통 사고율이 급격히 높아지는 점 등을 고려할 때, 대마초 사용을 허용한다면 술과 담배의 경우보다 더 심각한 폐해를 일으킬 수 있다. 또한 대마는 그 사용으로 인한 환각상태에서는 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성이 배제할 수 없는데, 실제로 혼자 또는 집단적으로 대마를 사용한 후에 강력 범죄행위로 나아간 사례가 보고되고 있다. ···생략
술과 담배는 오래 전부터 기호품으로 자리 잡아 음주 또는 흡연행위에 대한 단속과 형사처벌이 비현실적일 뿐만 아니라 대다수의 국민이 범죄자로 처벌될 수 있어 형사정책상 바람직하지 않은 반면, 대마는 1960년대 중반에 비로소 미군들을 통하여 환각 목적의 흡연물질로 알려진 이래 1970년대 중반경 그 이용이 확산되었을 뿐이므로 대마사용에 대한 규제가 우리의 법감정과 시대적 상황에 맞지 않을 정도로 비합리적이라고 볼 수는 없다.
청구인은 대마의 사용이 오래 전부터 사회 전반에 심각한 수준으로 확산되어 있던 미국과 유럽의 일부 국가들을 우리 나라와 비교하여 대마 사용을 비범죄화해야 한다고 주장하나, 이는 역사적 · 문화적 차리를 무시한 주장으로 타당하지 않다.> 2009년 대마초 위헌 소송
위의 판결 내용은 처음부터 끝까지 현대 시대의 과학적인 연구결과에 반하는 판결입니다.
대마초는 “환각”효과가 존재하지 않습니다. 하지만 어떤 주장에서는 기분과 느낌이 바뀌는 술에 취한 것과 같은 상태를 “환각”이라고 말한다고 주장하기도 합니다. 하지만 어떠한 허구한 형태가 보이는 “환시” 같은 증상은 존재하지 않고, 환각제란 엄연히 5-HT2A 수용체를 상호작용하는 물질로써 다른 약물들이 존재합니다.
대마초는 이런 약물들과는 분리되는 물질입니다.
타르의 섭취. 타르도 본인이 원한다면 필터(물) 또는 전자기기(vaporizer)를 거쳐서 그 수치를 현저하게 낮추는 방법이 존재 합니다. 하지만 중요한 것은 위의 수치는 담배와 같은 흡연 수치를 비교한 것인데, 대마초는 담배처럼 많은 양을 흡연하는 물질이 아닙니다.
교통 사고율은 대마초를 사용하지 않은 사용자에 비해 약 2~3배 정도 사고율이 증가할 수 있다고 보고되고 있습니다. 그러나 사고율이 13배 증가하는 음주에 비해서는 현저히 낮은 수치입니다. 하지만 여전히 교통 사고율이 증가 할 확률이 있으므로, 합법화된 국가에서는 대마 흡연 후 운전을 금지 하고 있습니다.
대마와 범죄율 또한, 대마를 사용하고 다른 강력 범죄로 이어진다는 주장은 현대 과학적인 연구로 증명된 바 전혀 납득하기 어렵습니다.
대마초 팩트 페이지에서는 다양한 세계의 연구를 확인하며 그 진실을 알아 볼 수 있으며, 그 과학적인 연구는 지금도 세계 각국에서 끊임없이 나오고 있는 실정 입니다.
